교육부는 총신대학교 법인이사들에 대한 직무집행정지 처분을 하였다. 그러나 법원은 피신청인(교육부)측 주장의 추상성과 막연성을 지적하여 교육부가 법원의 요청을 만족시키지 못하면 신청인측의 인용가능성도 있다고 볼 수 있다. 법원은 추상성, 막연성, 예측보다는 구체적인 명확성과 법리를 요구하기 때문이다.
직무집행정지사유
교육부가 총신대 법인 이사들을 직무집행 정지한 사유는 1) 총장의 전횡에 거수기 역할만 하고, 공정한 업무수행을 기대하기 어렵고, 2) 학내분규사태의 악화와 법인 및 학교 운영상의 중대한 손해가 발생할 우려가 있을 때 이다. 추상성과 막연성이다.
재판부의 질의
이에 대해 재판부는 1) 시정요구에 대한 법령상의 기준을 요청하였고, 2) 이사들의 직무를 정지하면 교육부의 시정에 응할 수 있는 주체는 누구인지 질의하였다. 그리고 피신청인의 주장이 추상적이라고 하였다. 법리적이지 않다는 것이다. 법리적이지 않다면 피청구인은 패소할 가능성이 크고 신청인의 주장이 인용될 가능성이 크다.
집행정지 사유는 이사들의 총장 거수기 역할과 공정한 업무수행 기대 어렵고, 학내분규의 사태의 악화이다. 이는 추상성 이다. 교육부는 이사들이 총장거수기 역할을 했다는 것을 입증해야 하고, 구체적으로 공정한 업무수행의 기대치보다 업무 수행을 제대로 하지 못한 구체적인 행위가 있어야 하고, 학교운영상 중대한 손해발생 우려라는 막연한 기대치가 아니라 구체적으로 손해를 발생시킨 증거가 있어야 한다.
법의 명확성
그래서 법원은 비신청인의 주장은 추상적인 것이라고 했던 것이다. 법이라는 것은 미래성이나 예측성, 막연한 기대성이 아니라 명확성이 있어야 한다. 막연한 기대나 예측만으로 범죄구성요건을 형성하기 어렵다. 대법원 판례에 의하면 사문서 위조나 알선수재, 배임죄 같은 경우, 명확성을 요구한다.
명의자의 명시적인 승낙이나 동의가 없다는 것을 알고 있으면서도 명의자가 문서작성 사실을 알았다면 승낙하였을 것이라고 기대하거나 예측한 것만으로는 그 승낙이 추정된다고 단정할 수 없다.(출처 : 대법원 2011. 9. 29. 선고 2010도14587 판결 [사문서변조·변조사문서행사])
공여자와 수수자가 막연한 기대감 속에 금품 등을 교부·수수하였을 뿐 구체적으로 도와달라거나 특정한 부탁을 한 사실이 없다는 이유로 알선수재죄가 성립하지 않는다고 한 사례.
(출처 : 대법원 2004. 11. 12. 선고 2004도5655 판결 [특정범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재)·정치자금에관한법률위반·범죄수익은 닉의규제및처벌등에관한법률위반·업무상횡령])
배임죄에서 재산상의 손해에는 현실적인 손해가 발생한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 법률적 판단에 의하지 않고 경제적 관점에서 파악하여야 한다. 그런데 재산상 손해가 발생하였다고 평가될 수 있는 재산상 실해 발생의 위험이란 본인에게 손해가 발생할 막연한 위험이 있는 것만으로는 부족하고 경제적인 관점에서 보아 본인에게 손해가 발생한 것과 같은 정도로 구체적인 위험이 있는 경우를 의미한다. 따라서 재산상 실해 발생의 위험은 구체적·현실적인 위험이 야기된 정도에 이르러야 하고 단지 막연한 가능성이 있다는 정도로는 부족하다.
(출처 : 대법원 2017. 2. 3. 선고 2016도3674 판결 [업무상배임(인정된죄명:배임)])
시정요구에 대한 질의와 답변
1) 재판부는 피신청인(교육부)에게, 이 사건 시정요구가 단순한 안내라고 했는데 어떤법령상 근거로 그렇게 말하는 것인지 질의를 하자, 피신청인(교육부)은 법령상 근거는 없고 교육부 내부지침에 근거한 단순한 행정지도라고 답변했다. 즉 시정요구는 법령상 근거가 없다는 것이다.
신청인들(법인이사)은 대법원 판례가 시정요구에 대해 명백히 처분성을 인정하고 있고, 피신청인 스스로 처분성을 인정하면서 행정심판 등 불복방법에 대해 명시하고 있다고 반박했다. 그러자 피신청인(교육부)은 행정심판 등 불복방법은 의례적으로 넣은 것이지 처분성을 인정한 것은 아니라고 주장했다.
2) 재판부는 피신청인에게, 이사 전원을 직무집행정지처분하면 누가 교육부의 시정요구에 응할 수 있는지 질의하자 피신청인은 종전 이사들이 긴급처리권을 이용해 시정할 것이라고 답변했다.
3) 재판부는 피신청인에게, 학내분규를 막기 위한 목적이라면 직무집행정지처분을 하든 안 하든 임원취임승인취소처분은 할 수 있고, 지금 다툼의 대상은 직무집행정지처분인데, 피신청인은 주장을 직무집행정지 요건에 맞추어야 하며 현재 피신청인의 주장은 추상적이라고 했다. 또한 재판부는 이 사건 시정요구(소갑3)의 근거 규정이 있어야 되는데, '단순한 행정지도였다는 피신청인의 주장이 와닿지 않는다’고 하여 법적인 면을 요구하였다. 재판부는 피신청인의 주장을 추상성, 막연성으로 판단한 것이다.
그러자 피신청인측은 ①직무집행정지처분도 긴급한 가처분 성격이 있고 직위해제와 같이 긴급히 이뤄져야 하므로, 행정절차법이 적용 안 된다고 했고,
② 이 사건 시정요구(소갑3)는 아무런 불이익 처분이 없고, 소갑3은 시정요구하는 안내문의 성격을 가지고 재심의 신청 기각을 하면 비로소 시정요구를 하는 것이며 재심의 신청을 안 하면 시정요구 처분을 또 발령한다고 했고,
③ 직무집행정지처분은 행정청의 재량 판단여지가 있고 긴급한 필요가 있기 때문에, 행정청에서 부득이 임원 전원에 대해 한 것이며 근거법령은 착각하여 오기에 불과한 것이고 근거사유는 동일하다고 했고,
④집행정지의 요건에 관하여 임원들은 명예직으로서 직무가 정지되어도 재정상 어려움이 없고, 임시이사 파견 문제는 임원취임승인취소와 관련된 문제이고, 상지대 등에서 임시이사로 정상화를 했다고 주장했다.
그리고 피신청인은 직무집행정지된 기간 동안 어떤 회복하기 어려운 손해가 발생했는지 알 수 없고 오히려 이 사건 처분이 있은 이후 학생들의 학사가 정상화되였고, 시정요구를 다투겠다는 것인데 최종적인 시정요구처분이 '위법·부당할 가능성이 높지 않다’고 답변했다.
이에 대해 신청인들(이사들)은 ‘재심의를 하게 되면 그 전에 처분이었던 것이 처분이 아닌 것으로 된다는 것은 명백한 법리오해이며, 또한 긴급처리권은 긴급처리의무가 아니므로 긴급처리권을 통하여 시정요구가 가능하다는 피신청인 주장 역시 부당하고, 즉, 전직이사들이 긴급처리권을 행사 하지않는다면 강제할 방법도 없고, 실제로 긴급처리권을 행사하는 구 이사도 존재하지 않는다고 반박했다.
시정요구사례 제출하라
재판부는 피신청인에게, ‘행정심판법상 불복을 안내하는 문구를 의례적으로 넣었다'는 주장도 하는데, '그 주장은 납득하기 어렵다’고 하자 피신청인측은 소갑3은 오해의 소지가 있어 다시 서면으로 정리하여 제출하겠다고 답변했다. 그리고 재판부는 이전에도 소갑3과 같이 안내하고 시정요구한 사례가 있으면 그것이라도 제출하라고 명하였다.
또한 재판부는 피신청인측 보조참가인들에게 대해 ‘교수들이 어떤 법률상 이해관계가 있는지' 전혀 소명이 안 되어 있다. 기회를 얻고 싶으면 빠른 시간 안에 제출해야 한다. 이 사건에서 보조참가신청이 의미가 있는지 의문이다.
특히 보조참가로 절차가 지연될 수 있어 더욱 그러하다. '보조참가하고 싶으면 본안에서 신청서를 내볼 수 있을 것이다’고 하자, 피신청인 보조참가인들은 참가이익에 대해 서면으로 소명하겠다고 답변했다.
가처분의 인용가능성 여부
피신청인측은 교수, 학생에게 학교 운영권을 인정하면서 법률상 이익을 인정한 상지대 사건의 대법원 판례가 있다고 답변했다. 이로써 심문은 종결되었고 가처분의 결과를 기다리게 되었다. 법원은 피신청인측의 막연성, 추상성을 지적했기 때문에 피신청인측이 법리적으로 채우지 못하면 이사들의 가처분이 인용될 가능성이 그 어느 때보다 큰 것으로 나타났다.
http://lawtimes.net/816
총신대 김영우총장의 2,000만원 배임증재죄의 여부
배임증재죄가 되려면 총회장이 아니라 결정권자(선관위장)에게 재물 공여해야
지난 5월 16일 서울 중앙지법(513호)에서는 김영우총장의 배임증재와 관련한 재판이 있었고 증인신문이 있었다. 허활민목사는 증인자로서 참석하지 않았다.
2016년 1월 4일 하야방송은 김영우총장이 박무용 총회장에게 2,000만원 돈봉투를 건낸 혐의로 김영우총장을 배임증재죄로 형사고발했다고 밝혔다.
겸직의 논란이 있으니 이를 잘 해결해달라는 취지이다. 리폼드 뉴스는 2017. 9. 22. 김영우총장을 불구속 기소했다고 밝혔다.
형법은 357조 2항을 적용할 수 있다.
제357조(배임수증재) ① 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 한 때에는 5년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다. <개정 2016.05.29.>
②제1항의 재물 또는 이익을 공여한 자는 2년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다. <개정 1995.12.29.>
대법원 판례에 의하면 배임증재가 되기 위해서는 부정한 청탁이 전제되어야 한다. 부정한 청탁은 사회상규와 신의 성실원칙에 반해야 한다. 배임증재와 관련한 대법원의 판결은 다음과 같다.
형법 제357조에 규정된 배임증재죄에 있어서의 부정한 청탁이라 함은 청탁이 사회상규와 신의성실의 원칙에 반하는 것을 말하고 이를 판단함에 있어서는 청탁의 내용과 이에 관련되어 취득한 재물이나 재산상 이익의 액수와 형식, 보호법익인 거래의 청렴성 등을 종합적으로 고찰하여야 하며, 그 청탁이 반드시 명시적으로 이루어져야 하는 것은 아니고 ( 대법원 1996. 10. 11. 선고 95도2090 판결, 1997. 1. 24. 선고 96도776 판결 등 참조), 묵시적으로 이루어지더라도 무방하다.
검사는 김영우총장이 배임증재죄가 되려면 부정한 청탁이 있었음을 입증해야 한다. 입증이 없거나 약하면 판사는 의심스럽거든 피고의 편에 설 수 밖에 없다. 그 입증은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하는 것이고 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다.(대법원 1994. 9. 9. 선고 94도998 판결 참조)
박무용 전총회장의 말에 의하면 총회부총회장입후보가 가능하게 하고 총회의 천서를 가능하게 해달라고 했지만 자신은 그럴만한 위치에 있지 않다고 했다. 여기서 쟁점은 박총회장이 김영우총장이 요청하였는지 사실 여부는 별도로 하더라도 이 사실만을 보았을 때, 부정청탁이 될 수 없다. 박총회장이 자신은 부정청탁을 실현할만한 위치에 있는 사람이 아니라고 말한 것만 보더라도 이는 부정청탁이 될 수 없는 것이다. 부정청탁이 되려면 그 청탁을 실현할 수 있는 사람에게 공여를 해야 한다.
대법원 판례는 "교육법 제111조의 2, 동시행령 제69조에 의하면 대학에의 편입학에 관한 사무는 특별한 사정이 없는 한 대학의 총장이나 학장의 임무에 속하고 학교법인의 상무이사가 처리할 임무가 아니므로 가사 피고인이 편입학에 대한 사례로 학교법인의 상무이사에게 재물을 공여한 것으로 인정되더라도 배임증재에는 해당하지 아니한다." (출처 : 대법원 1982. 4. 13. 선고 81도2646 판결 [배임증재)
고 했다.
대학편입학을 위하여는 결정권한이 없는 학교법인의 상무이사가 아니라 편입학의 결정권한이 있는 총장에게 재물을 공여해야만 배임증재죄가 인정되는 것이다. 결정권자가 아닌 사람에게 재물을 공여하는 것은 배임증재죄가 될 수 없다. 마찬가지로 김영우총장이 배임증재죄가 성립하려면 총회장이 아니라 결정권자인 선거관리위원장에게 재물을 공여해야 했다. 박무용 총회장은 본인이 말한대로 자신은 결정권한이 없다고 말했기 때문이다.
"재물 또는 이익을 공여하는 사람에게 부정한 것이 없다면 배임증여죄는 성립되지 아니한다 할 것이고 또 이는 그것을 받는 사람으로 보아 부정한 것인 여부에 구애되지 아니한다 할것이니"( 대법원 1978.11.1. 선고 78도2081 판결 및 1979.6.12. 선고 79도708 판결 참조).
