이번에 미국연방법원의 동성애자에 대한 판결은 차별금지법 제정으로 논란이 있는 가운데 한국사회에 새로운 의미를 부여해준다. 최근의 연방법원의 미국의 풀러 신학교와 관련한 동성애 판결은 그동안 연방대법원의 판결과 다른 판결을 냈기 때문이다. http://www.lawtimes.net/2500 (풀러신학교 동성애 판결)
미국연방법원은 과거와 달리 풀러 신학교의 권리와 의무를 중시한 판결을 해 눈길을 끈다. 이번 판결의 의미는 종교학교의 권리와 의무를 중시했다는 것이다. 그러면서 그것이 수정헌법이 부여해준 종교단체의 권리라는 것이다. 이러한 가운데 이제까지 미국연방대법원이 판결했던 내용을 살펴보는 것도 의미있는 일일 것이다.
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I. 동성애자들의 기본권
II. 미국대법원 판결
(1) Bowers v. Hardwick
(2) Romer v. Evans
(3) Lawrence v. Texas
(4) United States v. Windsor
III. 미국교단의 입장
(1) 미국장로교회(PCUSA)
(2) 성공회
(3) 미국감리교회
(4) 캐나다 연합교회
IV. 한국의 법적인 상황
(1) 국가인권위원회
(2) 헌법
(3) 군형법
(4) 법원 판례
V. 기독교적 대안
VI. 결론
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동성애의 문제는 이슬람과 더불어 최근 기독교의 가장 큰 이슈 중의 하나이고, 법적 대응이 절실하게 필요한 상황이라고 판단한다. 특히 개신교에서도 강력하게 포괄적 차별금지법을 막기위해 가두시위도 하고, 언론적으로 사법적으로 투쟁을 하고 있는 상황이다.
한국의 기독교인이라면 NCCK와 같은 일부 기독교 사회주의나 진보세력을 제외하고 대부분 동성애는 비성경적이라고 판단하고, 사회에서 용인해서는 안된다는 입장이다. 예장통합교단의 1000여명이나 되는 목회자들도 차별금지법을 제정해야 한다는 입장이다. 전세계계적으로는 이미 동성애를 용인하고 동성혼과 동성애자들의 입양까지 법적으로 인정하고 있는 상태이다. 우리나라는 현재 국가인권위원회 3조 2항만 “성적 지향”이라는 말을 삽입하여 차별을 해서는 안된다는 입장이다.
아직 대법원판례나 군형법은 동성애자를 유죄로 처벌하고 있다. 그러나 국회에서는 차별금지법을 발의하고 이를 입법화하기 위하여 정의당이나 민주당 일부 국회의원들이 안간힘을 쓰고 있는 것이 사실이다.
언젠가 우리나라도 서구처럼 동성애법이 통과될 전망에 있다. 특히 입법은 현 정부의 경력한 영향을 받는데다가 국회의원들이 여당이 많을 경우 입법은 식은죽 먹기이다. 미국도 공화당보다 민주당이 정권을 잡고 있을 때, 2015년 연방대법원이 동성애를 인정했다. 물론 그 이전부터 동성애에 대한 유리한 판례가 계속 나오고 있었다.
I. 동성애자들의 기본권
동성애에 대한 유리한 판례는 동성애자들에 대한 기본권을 인정해주었다. 미국에서 동성애자가 주장할 수 있는 헌법상의 기본권은 1) 동성애자의 프라이버시 인정, 2) 평등권에서 동성애자를 혐의 분류(suspect classification)로서 인정, 3) 동성애자의 정치과정에의 평등한 참여권 인정, 4) 동성애자의 표현의 자유 인정을 들 수 있다. 다음은 미국대법원의 판례를 통하여 그들의 기본권이 실현된 것을 볼 수 있다.
동성애자들의 기본권을 인정해주는 미국수정헌법은 14조이다. “어떠한 주도 적법한 절차없이 국민의 생명, 자유, 또는 재산을 박탈하는 법을 제정 또는 강제할 수 없다.” 이 조항을 보면 동성애자에 대한 내용은 전혀 없다. 1960년대 중반 이래 연방대법원이 기본적이라고 판시한 것은 주로 성, 생활, 혼인, 출산 및 자녀양육 등 사생활을 중심으로 한 것이다.
그러나 1960대 중반부터 연방대법원은 적법절차 조항에 명시되지 않은 비본질적인 권리까지 보장하기 위하여 사용하였다. 이를테면 동성애자의 권리 같은 것이다. 그 이전에는 성인간의 동의로 이루어진 성적 행위에 대한 일반원칙까지 정의하기를 꺼려했다. 그러나 최근 들어서는 수정헌법 14조에 대한 해석이 비본질적인 기본권까지 해석을 하는데 확대했다.
II. 동성애자와 관련한 판결
(1) Bowers v. Hardwick 판례
1960년대 들어서 시민권운동과 여권신장운동 등 민권운동에 힘입어 동성애자 단체가 결성되고 이들의 권리보호운동이 활발하게 시작되었다. 1967년에 Boutilier v. Immigration and Naturalization Service 소송은 동성애자의 정체성 문제를 지적했다. 이 소송에서 대법원은 동성애자를 정신병적 인성을 가진 자로 판단, 이민자가 동성애자라는 사실이 시민권취득 거부 이유가 된다고 하였다.
Bowers 판결은 1986년에 있었던 판결로서 동성애자들이 연방대법원에서 패소한 판결이다. Hardwick이라는 성인 남자가 그의 침실에서 다른 동성애자와 동성애 행위(sodomy)를 했다는 이유로 조지아주법에 의해 체포되었다. 조지아법은 입과 항문으로 섹스를 하지 못하도록 되어 있다. 그는 다른 동성애자와 구강성교를 하다가 경찰에 체포되었고 나중에 1심 재판소에서 형이 취소되었다.
한 사람의 성기와 다른 사람의 구강과 항문을 접촉하는 모든 성행위에 대하여 조지아법은 프라이버시및 표현, 결사의 자유, 그리고 적법절차를 위반한 위헌조항이라고 판단했다. 피고는 연방지방법원에 소 신청을 하였지만 기각되었다. 그러나 연방항소법원은 조지아주법은 원고의 기본적 권리를 침해한다고 판단, 파기환송 했다. 결국 연방대법원까지 가게 되어 연방대법원은 5대 4로 연방헌법(수정헌법 제 14조의 적법절차)은 질서화 된 자유의 개념에 함축되어 있는 미국의 역사와 전통에 깊이 뿌리박힌 자유만이 기본적이라고 표현하였다. 즉 프라이버시권의 영역에 동성애 행위에 대한 기본권을 포함하고 있지 않다고 판단하였다.
The majority opinion in Bowers, written by Justice Byron White, framed the legal question as whether the constitution confers “a fundamental right upon homosexuals to engage in sodomy.” The opinion answered this question in the negative, stating that “to claim that a right to engage in such conduct is ‘deeply rooted in this Nation’s history and tradition’ or ‘implicit in the concept of ordered liberty’ is, at best, facetious.”
그러나 이에 대해 반대의견을 주장한 소수의 판사들은 Blackmun 대법관은 조지아주의 소도미법은 이성간 동성간을 불문하고 소도미를 처벌하고 있음에도 불구하고 의도적으로 동성간의 성행위만을 선별하여 처벌하는 것은 잘못된 것이고, 소도미 법이 수반하는 권리는 동성인간의 합의하에 사적인 성행위를 할 권리라는 특정의 구체적인 권리가 아니라 좀 더 포괄적이고 일반화된 권리인 프라이버시권의 의미가 강조된 자신의 집에서 친밀한 관계를 행할 권리라고 주장했다.
요약하면 반대자들은 1)변태성행위를 한 권리가 아니라 문명인에 의해 존중되는 더 포괄적인 권리, 즉 홀로 있을 권리에 대한 것이다. 2) 프라이버시권은 개인의 사적인 결정에 있어서 정부 간섭으로부터 자유로울 권리와 개인이 행하는 특정한 행동에 상관없이 일정한 ‘장소’에 간한 프라이버시권을 갖고 있다. 3) 성적 친밀감은 가족생활, 지역복지, 인격의 발전에 있어 감정적, 인간존재의 핵심관계 이다. 다른 사람과 맺는 친밀한 관계의 본질을 통제하는 것에 대하여 개인이 갖는 기본적인 이익이다. 4) 자신의 집이라는 은밀한 곳에서 은밀한 관계를 맺는 행위를 할 개인의 권리는 프라이버시에 대한 헌법적 보호의 핵심이다.
반대의견을 낸 Steven 판사는 ”부부가 타인이 감시할 수 있는 영역에서 떨어져 있을 때 이들이 내적인 관계를 유지하기 위해 선택한 수단은 그들 자신의 문제이며 주가 결정할 성질의 것이 아니다“고 했다. 이처럼 1980년대는 사회전반에서 동성애를 지지하는 과도기적 가치가 있었음에도 불구하고 연방대법원은 전통적이고 역사적인 미국의 관습적 가치를 우선하는 뿌리깊은 기준을 적용하였고 이에 동성애자들의 주장된 권리는 미국헌법상 기본적 권리인 프라이버시권으로 인정되지 않았다.
그러나 반대의견은 다음 판결에서 동성애자의 승소를 예고하고 있었다. Bower 판결 이후 소도미법은 거의 집행되지 않았고, 17년 뒤 다시 연방 대법원은 소도미법의 위헌법률심사를 위한 상고허가 신청을 받아들였다.
(2) Romer v. Evans 판결
Romer v. Evans 판결은 미국동성애자 판결의 청신호를 가져다 주는 획기적인 판결이었다. 미연방대법원이 성적지향에 의거한 차별을 무효화한 첫 번째 사건으로서 중요한 의미를 갖는다. 1992년에 Colorado 주는 주민투표를 통하여 주민헌법개정안을 통과시켰다. 콜로라도 주 수정헌법 2조는 남성동성애적, 여성동성애적, 또는 양성애적 지향 행위, 관행 또는 관계 등에 의거한 차별을 금지하는 조례들을 무효화 시켰다.
그러나 동성애자들은 수정 2조가 무효라며 법원에 소송을 제기한 결과 미연방대법원은 수정 2조는 평등보호조항 위반이라고 판단했다. 대법원은 1) 수정2조는 동성애자들에게만 특별한 무능력을 부과한다. 2) 수정2조는 평등보호조항하에서 합리성조차도 통과하지 못한다. 3) 수정2조는 정당한 주의 이익으로 볼 수 없는 신분에 의거한 입법이며, 평등보호 조항이 허용하지 않는 사람에 대한 유별이다. 계층입법(class legislation)은 수정헌법 14조가 금지하고 있는 것이다고 했다.
이에 대한 반대의견으로 1) Bower 사건에서 법원은 변태성행위를 범죄로 규정하는 것을 헌법은 금지하지 않는다고 판시하였다. 주가 변태성행위를 범죄로 규정하는 것이 헌법적으로 허용된다면 주가 단지 변태성행위를 하지 않는 법을 제정하는 것은 확실히 헌법적으로 허용된다. 2) 수정2조는 Colorado 주민 과반수가 선호하는 성도덕의 점진적 타락을 방지하기 위한 것이며, 정당한 목적을 달성하는데 적합한 수단이다.
Romer v. Evans사건은 미연방대법원이 성적 지향을 이유로 차별받아서는 안되며 동성애자들에 대한 도덕적 비난이 정당한 주의 이익이 될 수 없으며, 따라서 동성애자들에 대한 적의는 비록 이 적의가 법의 근거가 되는 도덕으로서 제시된 경우에도 합리성심사기준을 충족시키지 못하고, 또한 정부는 국민이 남자든 여자든, 동성애자든, 이성애자든, 여하튼 누구든지 간에 모두 존엄하고 동등한 가치를 지닌 인간으로 대우해야 한다는 원칙을 확립하였다고 볼 수 있다.
(3) Lawrence v. Texas 판결
미연방대법원은 2003년 Lawrence v. Texas사건에서 소도미법에 대한 위헌법률심판제청을 수용하여 전통과 역사에 근거하는 관습적 가치(deep rooted)를 우선시 하는 Bower 판결을 파기하고 과도기적 가치에 대한 최근 나타나는 인식(emerging awareness)기준을 적용하였다.
Lawrence v. Texas 사건의 개요는 총기난동 신고를 받고 출동한 경찰들이 John Geddes Lawrence가 같은 아파트에서 동성애자인 Garner가 동성애행위를 하는 것을 목격하고 이들을 체포하여 기소하였다. 공소장은 일탈적 성행위, 즉 계간(항문섹스)이라고 적었다. 적용법조항은 텍사스주 형법 21.06(a)였다. 이 조항은 “동성의 타인과 일탈적 성행위를 하는 사람은 범죄를 범하는 것이다”라고 규정되어 있다. 일탈적 성행위를 1) 한 사람의 성기 일부분이 다른 사람의 입이나 항문에 접촉하는 것, 2) 물건을 가지고 다른 사람의 성기나 항문에 삽입하는 것이라고 규정하고 있다. 미연방대법원은 해당주법이 적법절차가 보호하는 자유를 침해한다고 판단해서 동성애자에게 무죄판결을 하였다.
OC'onnor 대법관은 텍사스주의 소도미법은 오직 동성애 소도미만을 차별적으로 처벌하고 있음으로 평등보호조항 위반이라고 주장했다. 그는 이성간 변태행위는 처벌하지 않고 동성간 변태성행위만을 처벌하는 것은 동일한 행위에 대해 오직 동성애자만을 기준으로 차별하는 것이고, 동성애자들이 불평등하게 취급을 당하는 것이라고 했다.
그러나 법정의견을 작성한 Kennedy 대법관은 평등조항에 의거한 심사를 거부하고 사적이고 합의에 의한 동성애행위를 하는 것은 적법절차 조항하에서 보호받는 자유권 행사로서 이러한 행위를 처벌하는 것은 적법절차조항에 위반된다고 판단했다.
Lawrence 판결 이후 미국내 동성애의 사회적 수용은 점차적으로 대중적인 지지를 받게되었다. 소도미법 폐지와 더불어 동성애 관련 논의는 더욱 확대되었고 2000년대부터 본격적으로 동성결혼이 또 다른 법률적 쟁점으로 부상하였다. Lawrence v. Texas사건은 과거의 관습적인 가치보다 과도기의 현실적 가치를 중시한 판결이었다. 미국사회는 동성애자의 섹스문제에서 벗어나 동성애의 결혼문제로 옮겨가고 있었다. 다음의 사건은 연방대법원이 2013년 동성애자의 결혼을 인정한 사건이었다.
(4) United States v. Windsor 판결
이 사건은 연방대법원이 최초로 동성애자의 결혼을 인정한 판결이었다. 이로서 미국은 동성애자들이 합법적으로 혼인신고를 할 수 있게 되었다.
사건개요
40년 동안 동성이 동거생활을 해온 Windsor 과 Spyer는 2005년 캐나다에서 합법적으로 결혼하였고 2007년 뉴욕주로 이사하였다. 2009년 Spyer는 사망하였고, 그녀의 전 재산은 Windsor 에게 상속되었다. Windsor는 배우자에 대한 연방상속세 면제를 신청하였다. 그러나 당시 연방결혼보호법 3조는 ‘결혼’의 의미를 다른 성별을 가진 남성과 여성의 법적 결합으로, 그리고 ‘배우자’는 남편 또는 아내로서 다른 성별을 가진 상대자로 정의하고 있었다.
연방국세청(IRS)는 결혼보보호법 제3조의 ‘결혼’, ‘배우자’규정을 이유로 Windsor에게 상속세 반환을 거절하였다. 이에 소송을 하자, 연방지방법원 1심은 합리성 심사를 작용하여 동법이 평등보호조항을 위반하였으므로 위헌이라고 판결했고, 연방항소법원도 강화된 심사규정을 적용하여 1심법원의 위헌 판결을 지지하였다. 연방대법원은 Windsor 사건에서 처음으로 동성결혼을 지지하는 입장을 표명하였다. Kennedy 대법관은 “결혼을 정의하고 규제하는 법은 연방의 균형을 저해하므로 주 권한에 대한 연방정부의 개입이 헌법을 위반하였는지에 대한 사안을 결정할 필요가 없다”고 하면서 연방주의 논의를 마무리 하였다.
그러나 반대자들의 입장에서 볼 때, Kennedy 대법관은 Windsor 판결에서 전통적으로 평등조항아래 위헌심사 기준을 결정하기 위하여 선행되어야 할 차별에 대한 논의는 결여하고, 동성결혼을 한 모든 이에게 불리한 조건, 분리된 지위, 오명을 부과하려는 실제 정부의 적대감을 증명하는데 전력을 다했다고 보았다.
이와 같이 미국 연방대법원은 1992년 Romer 판결, 2003년 Lawrence 판결, 2013년 Windsor 판결을 통하여 동성애의 차별금지, 동성애의 섹스정당화, 동성애의 결혼정당화를 확립하였다.
III. 미국교단의 입장
(1) 미국장로교회(PCUSA)
2001년도 6월 켄터키주 루이스빌에서 열린 미국장로교회(PCUSA) 제213차 총회는 '한 남자와 한 여자로 이룬 결혼의 정절과 독신의 성적 순결성을 목사 장로 등 모든 직분의 안수조건으로 규정한 헌법의 정절순결 조항을 삭제하자는 개정안을 찬성 317, 반대 208로 통과시켰다. 동성애자의 목사안수 금지조항을 삭제하자는 헌법 개정안을 각 노회에 수의토록 결정한 것이다. 그동안 연합장로교회는 1978년과 79년 결의 등을 통해 동성애는 죄란 입장을 천명 해왔다. 또한 동성애자 안수허용을 계속 주장하는 일부 세력에 대해, 1996년 총회는 헌법에 안수자의 정절 순결 조항을 삽입하는 등 반대의사를 분명히 했다.
G-6.0106b. Requirements
“b. Those who are called to office in the church are to lead a life in obedience to Scripture and in conformity to the historic confessional standards of the church. Among these standards is the requirement to live either in fidelity within the covenant of marriage between a man and a woman (W-4.9001), or chastity in singleness. Persons refusing to repent of any self-acknowledged practice which the confessions call sin shall not be ordained and/or installed as deacons, elders, or ministers of the Word and Sacrament.
(개정)
Standards for ordained service reflect the church’s desire to submit joyfully to the Lordship of Jesus Christ in all aspects of life (G-1.0000). The governing body responsible for ordination and/or installation (G.14.0240; G-14.0450) shall examine each candidate’s calling, gifts, preparation, and suitability for the responsibilities of office. The examination shall include, but not be limited to, a determination of the candidate’s ability and commitment to fulfill all requirements as expressed in the constitutional questions for ordination and installation (W-4.4003). Governing bodies shall be guided by Scripture and the confessions in applying standards to individual candidates.”
(2) 미국 성공회(Episcopal Church in USA, ECUSA)
미국성공회는 1977년부터 독신으로 사는 성 소수자를 사제로 임명했다. 2003년 로빈슨 주교가 교단 소속 첫 동성애자 주교가 됐고 2009년에는 교단 내 모든 성직에 성 소수자가 임명될 수 있도록 법을 개정했다. 2015년에는 교단 규례집에 명시한 결혼의 정의를 '한 남자와 한 여자' 사이의 결합에서 '두 사람'으로 변경했다.
(3) 미연합감리교회(United Methodist Church, UMC)
2000년 5월 총회에서는 "동성애는 기독교의 가르침에 위배되며, 자신이 동성애자라고 공공연히 말하는 사람들은 연합감리교회 내에서 사역자 후보가 될 수 없고 사역자로 안수 받을 수 없으며 교회를 섬기도록 임명받을 수 없다. 또한 동성간 결혼식은 우리 교회의 사역자들에 의해 집례될 수 없고 우리 교회들 내에서 이루어질 수 없다" 는 규칙을 재확인했다.
그러나 산하 교회와 목사 중에는 동성애를 지지하는 움직임이 상당히 있다. 지난해 2월에 열린 캘리포니아-네바다 연회는 1999년 동성결혼식에 공개적으로 참석했던 67명의 목사를 교회 재판에 회부하지않기로 결정했다. 또한 1999년 동성애자들에 축복식을 거행했다는 이유로 목사직이 면직됐던 그레그 데 목사가 시무하는 브로드웨이교회는 게이와 레즈비언 교인의 숫자가 35-40%에 달한다.
(4) 카나다 연합교회(United Church of Canada)
카나다 연합교회는 현재 동성 결혼이나 동성애자 안수를 자유롭게 시행하고 있다. 동성 결혼을 위한 예배 순서와 기도문도 마련되어 있다.
1988년 제32회 총회에서 동성애자들도 안수 받을 권리가 있음을 결의했다. 이 결의에 따르면, "성적 성향과 상관없이 모든 사람은 교회의 회원이 될 수 있고, 모든 회원은 안수 받을 자격이 있다. 안수 후보자들에게 성적 성향을 묻는 것은 부적절하다" 고 밝히고 있다. 1990년 총회는 이 결의를 지지했으며, 1993년 10월 29일에는 이를 재확인하는 성명서를 발표했다.
IV. 한국의 법적인 상황
(1) 국가인권위원회 법 2조 3항
3. "평등권 침해의 차별행위"란 합리적인 이유 없이 성별, 종교, 장애, 나이, 사회적 신분, 출신 지역(출생지, 등록기준지, 성년이 되기 전의 주된 거주지 등을 말한다), 출신 국가, 출신 민족, 용모 등 신체 조건, 기혼·미혼·별거·이혼·사별·재혼·사실혼 등 혼인 여부, 임신 또는 출산, 가족 형태 또는 가족 상황, 인종, 피부색, 사상 또는 정치적 의견, 형의 효력이 실효된 전과(前科), 성적(性的) 지향, 학력, 병력(病歷) 등을 이유로 한 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 행위를 말한다.
(2) 현행 헌법
제11조 제1항
"모든 국민은 법 앞에 평등하다. 누구든지 성별·종교 또는 사회적 신분에 의하여 정치적·경제적·사회적·문화적 생활의 모든 영역에 있어서 차별을 받지 아니한다."
제36조 제1항
"혼인과 가족생활은 개인의 존엄과 양성의 평등을 기초로 성립되고 유지되어야 하며, 국가는 이를 보장한다."
(3) 군형법
제92조의2(유사강간)
폭행이나 협박으로 제1조제1항부터 제3항까지에 규정된 사람에 대하여 구강, 항문 등 신체(성기는 제외한다)의 내부에 성기를 넣거나 성기, 항문에 손가락 등 신체(성기는 제외한다)의 일부 또는 도구를 넣는 행위를 한 사람은 3년 이상의 유기징역에 처한다.
제92조의6(추행)
제1조제1항부터 제3항까지에 규정된 사람에 대하여 항문성교나 그 밖의 추행을 한 사람은 2년 이하의 징역에 처한다. <개정 2013.4.5.>
(3) 법원 판결
1) 대법원 2008. 5. 29. 선고 2008도2222 판결
군형법 제92조에서 말하는 ‘추행’이라 함은 계간(항문 성교)에 이르지 아니한 동성애 성행위 등 객관적으로 일반인에게 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 성적 만족 행위로서 군이라는 공동사회의 건전한 생활과 군기를 침해하는 것이라고 할 것이고, 이에 해당하는지 여부는 행위자의 의사, 구체적 행위태양, 행위자들 사이의 관계, 그 행위가 공동생활이나 군기에 미치는 영향과 그 시대의 성적 도덕관념 등을 종합적으로 고려하여 신중히 결정되어야 할 것이다. (출처 : 대법원 2008. 5. 29. 선고 2008도2222 판결[가혹행위·추행] )
2) 서울서부지법 2016. 5. 25. 자 2014호파1842 결정
인류가 지속할 수 있고 사회나 국가 제도가 존속할 수 있는 것은 상당 부분 결혼과 그로 인한 가족제도에 의존하고 있다. 결혼은 개인에게 안정감을 주고, 타인을 친인척으로 만들어 주며, 새로운 가족을 생성하고 가족 상호 간을 연결하여 주는 역할을 한다. 결혼제도는 지역에 따라 그리고 시대의 흐름에 따라 다양하게 변천을 겪어오기는 하였지만 기본적으로 남녀가 결합하는 관계라는 점은 지금까지 변함이 없었고, 사회적 의미에서의 ‘결혼’을 법적인 측면에서 바라본 ‘혼인’의 경우에도 마찬가지다. 혼인생활에 있어서 가장 중요한 덕목으로 흔히 인정되는 사랑과 믿음 혹은 헌신이라는 가치도 기본적으로 남녀의 결합을 전제로 하는 것이지, 사랑과 믿음 혹은 헌신이 있는 사이라고 하여 모두 혼인관계가 성립할 자격이 있는 것은 아니다.
그리하여 이 시대의 가장 보편적인 개념 정의를 내리고 있는 국어사전에서도 혼인을 “남자와 여자가 부부가 되는 일”(표준국어대사전-국립국어원 발간)이라고 정의하고 있고, 대다수의 가족법 학자들도 혼인은 통상 법률적으로 승인된 남녀의 생활공동체적 결합관계라고 정의하면서 ‘이성(이성)’ 요건을 혼인의 근본적 요소로 이해하고 있으며(예컨대, 윤진수, 친족상속법강의, 18~20쪽), 일반 국민들의 인식 또한 이와 다르지 않은 것으로 보인다.
이러한 혼인에 관한 개념을 바탕으로 대한민국헌법 제36조 제1항에서는 “혼인과 가족생활은 개인의 존엄과 양성(양성)의 평등을 기초로 성립되고 유지되어야 하며, 국가는 이를 보장한다.”라고 규정하고 있고, 민법에서는 혼인한 당사자를 지칭할 때 부부(부부), 혹은 부(부) 또는 처(처), 남편과 아내라는 용어를(민법 제826조, 제827조, 제847조, 제848조, 제850조, 제851조 등), 자녀에 대응하는 개념으로 부모(부모)라는 용어를 사용하고 있다(민법 제772조, 제781조 등). 이와 같이 우리 헌법이나 민법 등은 비록 명시적으로 혼인이 남자와 여자의 결합이라고 규정하지는 않았지만, 혼인과 가족생활에 있어서 남녀의 구별과 남녀의 결합을 전제로 한 양성(양성), 부부(부부), 부(부) 또는 처(처), 남편과 아내, 부모(부모)라는 성구별적 용어를 사용한다.
또한 우리 대법원은 지금까지 “혼인은 남녀의 애정을 바탕으로 하여 일생의 공동생활을 목적으로 하는 도덕적, 풍속적으로 정당시되는 결합이다.”(대법원 1982. 7. 13. 선고 82므4 판결, 대법원 1999. 2. 12. 선고 97므612 판결, 대법원 2000. 4. 21. 선고 99므2261 판결, 대법원 2003. 5. 13. 선고 2003므248 판결, 대법원 2015. 2. 26. 선고 2014므4734, 4741 판결 등 참조)라고 하거나, “헌법 제36조 제1항은 ‘혼인과 가족생활은 개인의 존엄과 양성의 평등을 기초로 성립되고 유지되어야 하며, 국가는 이를 보장한다’라고 선언하고 있는바, 무릇 혼인이란 남녀 간의 육체적, 정신적 결합으로 성립하는 것으로서, 우리 민법은 이성(이성) 간의 혼인만을 허용하고 동성(동성) 간의 혼인은 허용하지 않고 있다.”(대법원 2011. 9. 2.자 2009스117 전원합의체 결정)라고 하여, 여러 판결이나 결정의 이유에서 비록 방론이라 할지라도 혼인을 ‘남녀 간의 결합’으로 정의하여 왔다.
헌법재판소도 결정 이유에서 “혼인이 1남 1녀의 정신적·육체적 결합이라는 점에 있어서는 변화가 없다.”(헌법재판소 1997. 7. 16. 선고 95헌가6 전원재판부 결정)라고 하거나, 혹은 “혼인은 근본적으로 애정과 신뢰를 기초로 하여 남녀가 결합하는 것”(헌법재판소 2011. 11. 24. 선고 2009헌바146 전원재판부 결정)이라고 판시하여, 혼인을 ‘남녀 간의 결합’으로 보고 있다.
V. 기독교적 대안
(1) 기독교 국회의원들 로비
기독교는 교리적 입장보다 법적인 입장을 중시하여 기독교인 국회의원들을 통하여 성적지향이 차별금지법에서 삭제되도록 해야한다. 한기총, 한교연등 연합단체들이 중심이 되어 충분히 홍보를 하고 입법로비를 해서 일단 차별금지법에 ‘성적 지향’이라는 말이 입법되지않도록 해야 할 것이다. 심지어는 차별금지법에 동성애를 중시하려고 하는 의원들의 낙선운동을 대대적으로 펼치도록 하여 압박을 해야 한다.
(2) 동성애자들의 비윤리성 강조
기독교인들은 민족 인구의 1/4이 될 정도로 많은 교세를 차지하고 있다. 기독교가 사회에서 저변으로 밀려나고 있는 상황에서 기독교가 사회적으로 저항이 심한 동성애자에 대한 결사적인 반대를 통하여 기독교의 권위를 다시 회복하는 길로 삼아야 한다.
(3) 동성애자들에 대한 혐오보다 사랑 강조
동성애자들도 사단의 역사로 인해 비성서적 비상식적인 성교를 하고 있다. 이는 성서에서 혐오하는 것이지만 그들로 사단에게 속고있는 만큼 그들의 영혼을 사랑하여 끊임없이 계도하는 자세를 취해야 할 것이다.
(4) 법적인 접근
지금까지 동성애에 대해서는 윤리적인 접근, 성서적인 접근을 해왔지만 앞으로는 교회법적인 접근을 통하여 교단법에 동성애 반대를 하는 조항을 만들고, 사회법적으로는 미국처럼 관습적인 가치와 뿌리깊은 전통을 무시하고 현시대에 편승하여 쉽게 동성애자들이 할거하게 하지말고 우리나라는 미국과 달리 오랜 유교전통과 단일민족, 순결문화의 정신을 살려서 관습법과 전통을 중시하여 시류에 편승한 입법이 되지 않도록 해야 할 것이다. 노무현 정부시절 수도천도에 대해 헌법재판소는 관습법적인 관점에 따라 수도천도를 저지한 바 있다. 동성애에 대한 것도 관습법적인 전통에 따라 저지할 필요가 있다.
VI. 결론
미국이나 유럽은 대부분 국가에서 동성애 차별금지를 입법화했다. 국가의 동성애차별금지법은 교회에도 영향을 끼쳐 미국이나 영국, 유럽교회들은 국가의 이러한 영향력에 힘입어 교단법도 동성애지지법으로 개종했다. 우리나라는 단일국가이고 작은 나라이기 때문에 국가의 법은 곧바로 교단이나 교회에 영향을 미칠 것이다. 그러므로 국가의 법이 입법되지 않도록 최대한 저지를 해야 할 것이다. 동성애법의 입법화는 소돔과 고모라성으로 가는 지름길이다. 이미 기독교장로교단은 동성애에 대해서 적극적 반대를 하지 않고 침묵하고 있다. 오히려 동성애사역을 하는 목사를 지지하고 있는 실정이다.
보수주의자들은 교리적으로 접근하여 이단이라고 정죄했다. 이러한 극단적인 교리적 행동보다 우선 국가 사법부나 입법부가 동성애위주 판결을 하지 않도록 법적인 접근을 해서 기독교인들이 법의식을 갖고 활발하게 대처를 해야 할 것이다. 한국은 미국과 상황이 다르지만 앞서간 미국을 보면서 기독교회들이 동성애에 대해 적극적으로 대처해야 할 것이다. 특히 이번 연방법원의 풀러 신학교 판결은 학교의 종교적 권리와 의무를 중시한 판결이었다. 교단헌법에 수록된 양심의 자유, 교회의 자유, 교리의 자유 등을 중시하여 교단의 종교적 주장을 강조해야 할 것이다.
현정부가 진보적인 정권이기 때문에 조만간에 차별금지법은 통과될 가능성이 높다. 그러므로 개신교는 현정부에 대한 견제와 로비를 통하여 차별금지법이 입법화되지 않도록 하고, 나아가 교리적 관점보다 법적 관점을 통하여 논리적으로 대응해야 할 것이다. 일부 아시아국가나 이슬람국가, 유대보수주의, 아프리카 보수국가는 여전히 동성애 반대입장을 천명한 것을 기억할 필요가 있다.
참고문헌
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Bowers v. Hardwick, 478 U.S. 186 (1986)
Romer v. Evans, 517 U.S. 620 (1996)
Lawrence v. Texas, 539 U.S. 558 (2003)
United States v. Windsor, 570 U.S(2013)
Book of Order (PCUSA)
