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계엄의 한자는 戒嚴으로, '경계할 계(戒)'와 '엄할 엄(嚴)'으로 구성되어 있다. 엄히 경계 하는 것이 계엄이다. 이러한 계엄은 전시, 사변 등 비상사태에 행정권과 사법권을 군의 권력하에 넘겨주고, 헌법에 보장된 국민의 기본권을 제한할 수 있는 법제도이다.
이러한 비상계엄을 선포하기 위해서는 선포요건이 있다. 전시, 사변으로 인해 국가질서가 극도로 혼란이 있어야 한다.
우리나라에서 계엄령은 1949년 11월 24일 계엄법이 제정되기 전, 1948년 10월 25일에 여순사건으로 대통령령에 따라 선포된 것이 최초이며, 제주 4 · 3사건이 발생하였을 때 1948년 11월 17일에도 선포된 바 있다.
우리나라 계엄법이 제정된 후에는 1950년 한국전쟁, 1952년 부산정치파동, 1960년 4월 혁명, 1961년 5 · 16군사정변, 1964년 6 · 3항쟁, 1972년 10월 유신, 1979년 부마민주항쟁과 10 · 26사태, 1980년 5 · 17군사쿠테타 등의 상황 속에서 계엄령이 발동되었다.
윤대통령은 국가의 비상사태가 아님에도 불구하고 계엄을 선포하여 논란이 되고 있다. 계엄은 1791년 프랑스에서 만들어지고 이를 일본이 모방하였고, 한국은 일본의 계엄업을 보고 계엄을 제정하였다.
계엄이라는 용어는 일본에서 왔다.
제2조(계엄의 종류와 선포 등) ① 계엄은 비상계엄과 경비계엄으로 구분한다.
② 비상계엄은 대통령이 전시ㆍ사변 또는 이에 준하는 국가비상사태 시 적과 교전(交戰) 상태에 있거나 사회질서가 극도로 교란(攪亂)되어 행정 및 사법(司法) 기능의 수행이 현저히 곤란한 경우에 군사상 필요에 따르거나 공공의 안녕질서를 유지하기 위하여 선포한다. ③ 경비계엄은 대통령이 전시ㆍ사변 또는 이에 준하는 국가비상사태 시 사회질서가 교란되어 일반 행정기관만으로는 치안을 확보할 수 없는 경우에 공공의 안녕질서를 유지하기 위하여 선포한다. ④ 대통령은 계엄의 종류, 시행지역 또는 계엄사령관을 변경할 수 있다. ⑤ 대통령이 계엄을 선포하거나 변경하고자 할 때에는 국무회의의 심의를 거쳐야 한다. ⑥ 국방부장관 또는 행정안전부장관은 제2항 또는 제3항에 해당하는 사유가 발생한 경우에는 국무총리를 거쳐 대통령에게 계엄의 선포를 건의할 수 있다. <개정 2013. 3. 23., 2014. 11. 19., 2017. 7. 26.>
그래서 지나간 정부가 계엄을 선포할 때에 때에 따라서 비상계엄과 경비계엄을 구분하여 선포하였다.
여수, 순천사건과 제주4.3 사건에 대해 이승만 정부는 비상계엄을 선포하였다.
제77조 ① 대통령은 전시ㆍ사변 또는 이에 준하는 국가비상사태에 있어서 병력으로써 군사상의 필요에 응하거나 공공의 안녕질서를 유지할 필요가 있을 때에는 법률이 정하는 바에 의하여 계엄을 선포할 수 있다. ② 계엄은 비상계엄과 경비계엄으로 한다. ③ 비상계엄이 선포된 때에는 법률이 정하는 바에 의하여 영장제도, 언론ㆍ출판ㆍ집회ㆍ결사의 자유, 정부나 법원의 권한에 관하여 특별한 조치를 할 수 있다. ④ 계엄을 선포한 때에는 대통령은 지체없이 국회에 통고하여야 한다. ⑤ 국회가 재적의원 과반수의 찬성으로 계엄의 해제를 요구한 때에는 대통령은 이를 해제하여야 한다.
그러나 현재 윤대통령과 검찰이 계엄에 대한 입장이 다른 것으로 나타났다.
윤대통령은 계엄은 고도의 통치행위이고, 검찰은 내란이라고 판단하고 있다.
그러나 국회는 계엄선포 요건에 맞지 않는다고 탄핵을 하였다.
박근혜 대통령은 탄핵사유가 되었고, 노무현 대통령은 탄핵사유가 중대하지 않았다.
제87조(내란) 대한민국 영토의 전부 또는 일부에서 국가권력을 배제하거나 국헌을 문란하게 할 목적으로 폭동을 일으킨 자는 다음 각 호의 구분에 따라 처벌한다.
1. 우두머리는 사형, 무기징역 또는 무기금고에 처한다. 2. 모의에 참여하거나 지휘하거나 그 밖의 중요한 임무에 종사한 자는 사형, 무기 또는 5년 이상의 징역이나 금고에 처한다. 살상, 파괴 또는 약탈 행위를 실행한 자도 같다. 3. 부화수행(附和隨行)하거나 단순히 폭동에만 관여한 자는 5년 이하의 징역이나 금고에 처한다.
이처럼 87조의 내란죄가 성립하려면 윤대통령이 국가권력을 배제하거나 국헌을 문란하게 할 목적으로 폭동을 일으킨 행위가 있어야 한다. 따라서 검찰이나 헌재는 내란 혐의 인정여부가 쟁점이 될 것이다.
형법 91조는 국헌문란에 대해서 규정하고 있다. 국헌문란은 헌법 또는 법률의 절차에 의하지 아니하고 헌법 또는 법률의 기능을 소멸시켜야 한다.
제91조(국헌문란의 정의) 본장에서 국헌을 문란할 목적이라 함은 다음 각호의 1에 해당함을 말한다. 1. 헌법 또는 법률에 정한 절차에 의하지 아니하고 헌법 또는 법률의 기능을 소멸시키는 것 2. 헌법에 의하여 설치된 국가기관을 강압에 의하여 전복 또는 그 권능행사를 불가능하게 하는 것
따라서 윤석열 대통령을 사법부에서는 형사처벌을 하고, 헌재에서 탄핵을 하기 위해서는 헌법 또는 법률이 정한 절차에 의하지 아니하고 헌법 또는 법률의 기능을 소멸시켰거나 국가기관을 강압에 의하여 전복 또는 그 권능행사를 불가능하게 한 행위가 있어야 한다.
계엄법 2조 5항과 6항은 계엄을 선포할 때 국무회의의 심의를 거쳐야 하고, 먼저 국방부장관이나 행안부장관의 계엄 건의가 있어야 한다.
⑤ 대통령이 계엄을 선포하거나 변경하고자 할 때에는 국무회의의 심의를 거쳐야 한다. ⑥ 국방부장관 또는 행정안전부장관은 제2항 또는 제3항에 해당하는 사유가 발생한 경우에는 국무총리를 거쳐 대통령에게 계엄의 선포를 건의할 수 있다.
국무회의가 다수결로 결정하는 것이 아니라 심의만 있으면 된다. 윤대통령은 국무회의를 소집한 것은 사실이고, 국무위원들에게 심의보다는 자신의 계엄의 정당성을 주장한 것은 사실이다.
박세현 검찰 비상계엄 특별수사본부장(서울고검장)은 8일 오후 서울 서초동 서울고검 기자실 브리핑에서 “내란죄에 대해 수사하지 않거나 앞으로 수사하지 않을 계획이 없다”면서 “(직권남용과 내란) 두 가지 혐의 모두 수사한다”고 밝혔다.
박 본부장은 “이 사건 사실관계를 한 마디로 쉽게 설명하면 공무원이 직권을 남용해 국헌문란을 목적으로 폭동을 일으켰다는 것”이라며 “그 두 개가 직권남용과 내란죄의 구성요건이고, 검찰청법을 보면 직권남용을 포함해 검사가 수사할 수 있는 범죄와 직접 관련성이 있는 범죄는 당연히 검사가 수사할 수 있다”고 말했다.
그러나 윤석열 대통령은 적극 변론할 것이다.
윤석열 대통령은 12일 담화문에서 “대통령의 비상계엄 선포권 행사는 사면권 행사, 외교권 행사와 같은 사법 심사 대상이 되지 않는 통치행위”라고 말했다.
대법원은 1979년 박정희 전 대통령을 시해한 김재규 전 중앙정보부장 사건에서 “대통령의 계엄 선포 행위는 고도의 정치적, 군사적 성격을 띠는 행위이고, 그 선포의 정당성을 판단하는 기관은 오로지 계엄 해제권이 있는 국회”라며 “사법기관인 법원이 심사하는 것은 사법권의 내재적 한계를 넘어서는 것”이라고 했다.
대법원 판례에 의하면 "대통령의 계엄선포행위는 고도의 정치적, 군사적 성격을 띠는 행위라고 할 것이어서, 그 선포의 당, 부당을 판단할 권한은 헌법상 계엄의 해제요구권이 있는 국회만이 가지고 있다 할 것이고 그 선포가 당연무효의 경우라면 모르되, 사법기관인 법원이 계엄선포의 요건 구비여부나, 선포의 당, 부당을 심사하는 것은 사법권의 내재적인 본질적 한계를 넘어서는 것이 되어 적절한 바가 못된다"고 판시하고 있다. (대법원 1979. 12. 7. 자 79초70 기타 [재판권쟁의에관한재정신청 )
헌법재판소도 1996년 금융실명제에 대해 “고도의 정치적 결단에 의해 발동되는 행위로서 그 결단을 존중할 필요성이 있다는 의미에서 통치행위”라고 했다.
헌법재판소 전원재판부(주심 李相京 재판관)는 대통령의 2002년 10월18일 이라크 파병결정에 대해 위헌확인을 청구한 헌법소원사건(2003헌마814)에서 고도의 통치행위라 판단하고 각하결정을 내렸다.
재판부는 결정문에서 대통령의 고도의 통치행위를 인정했다.
이 사건 파견결정은 그 성격상 국방 및 외교에 관련된 고도의 정치적 결단을 요하는 문제로서, 헌법과 법률이 정한 절차를 지켜 이루어진 것임이 명백하므로, 대통령과 국회의 판단은 존중되어야 하고 우리 재판소가 사법적 기준만으로 이를 심판하는 것은 자제되어야 한다. 오랜 민주주의 전통을 가진 외국에서도 외교 및 국방에 관련된 것으로서 고도의 정치적 결단을 요하는 사안에 대하여는 줄곧 사법심사를 자제하고 있는 것도 바로 이러한 취지에서 나온 것이라 할 것이다. 이에 대하여는 설혹 사법적 심사의 회피로 자의적 결정이 방치될 수도 있다는 우려가 있을 수 있으나 그러한 대통령과 국회의 판단은 궁극적으로는 선거를 통해 국민에 의한 평가와 심판을 받게 될 것이다.(헌재 2004. 4. 29. 2003헌마814) 헌재 2004. 4. 29. 2003헌마814통치행위는 국가기관이 행하는 고도의 정치성을 띤 국가행위로서 사법심사의 대상으로 하기에 부적합할 뿐만 아니라 그에 대한 판결이 존재하는 경우에도 그 집행이 곤란한 행위를 말한다. 영국에서는 의회(입법부), 국왕(국가원수)에게도 적용된다.
삼권분립 원칙에 따라 사법부는 행정부, 입법부와 동격의 기관이며, 우위에 있지 않다는 것이다.
윤대통령은 계엄은 대통령만 할 수 있는 고도의 정치행위이기 때문에 사법부가 판단해서는 안된다는 것이다.
자신은 헌법의 틀안에서 대통령의 권한을 행사하기로 하였다고 판단하고 있다.
윤대통령은 국회로 인해 망국적 국정마비상황을 사회교란으로 인한 행정 사법의 국가기능 붕괴상태로 판단하여 계엄령을 발동하였다고 했다.
양당의 반국가적 패악을 알려 이를 멈추도록 경호하는 것이라고 설명했다. 즉 내란이나 반란의 목적이 아니라 경고차원이라는 것이다.
이창현 한국외대 법학전문대학원 교수는 “비상계엄 요건에 해당하려면 전시에 가까운 엄청난 소요가 있어야 한다”며 “야당의 입법 폭주를 비상사태로 보기는 어려울 것 같다”고 했다.
김선택 고려대 법학전문대학원 교수는 “이번 계엄은 무력을 통해 국가를 마비시키려고 한 자유민주주의 질서의 전복 행위로 변명의 여지가 없다”고 했다.
다만 허영 경희대 법학전문대학원 석좌교수는 “비상계엄 선포권은 헌법이 규정한 대통령의 비상대권 중 하나인 만큼, 지금이 비상사태인지를 판단할 권한은 오로지 대통령에게 있다”며 “설령 국민의 눈높이와 다르다 하더라도 대의민주주의에 따라 국민 주권을 부여받은 대통령은 독자적으로 판단하되 양심에 따라 책임을 져야 한다”고 했다.
형법이 내란죄를 범죄로 규정함으로써 보호하고자 하는 헌법질서는 국민주권주의와 자유민주적 기본질서에 바탕을 둔 헌법질서를 의미하며, 단순히 집권중인 정치권력이나 그 권력에 의해 유지되는 헌법질서를 의미하는 것이라고 볼 수 없다.
나. 내란의 목적을 달성하여 사실상 국가권력을 장악한 때에는 그 내란행위자에 대하여 국가의 형벌권을 발동하여 내란죄로 처벌할 방법이 사실상 없으므로 불처벌의 상태로 남아 있을 수밖에 없는 사태가 발생할 수도 있다.
그러나 이러한 상태는 국가형벌권을 담당하는 국가기관이 내란행위자에 의해 억압되고 주권자인 국민도 현실적으로 그를 배제할 힘을 갖지 못함으로써 발생되는 것일 뿐이며, 법리상 당위로서 도출되는 규범적 결과라고 말할 수는 없다.
따라서 국가권력의 장악에 성공한 내란행위자에 대하여는 국민으로부터 정당하게 국가권력을 위탁받은 국가기관이 그 기능을 회복하기까지 사실상 처벌되지 않는 상태가 지속되는 것뿐이며, 훗날 정당한 국가기관이 그 기능을 회복한 이후에는 그 동안 사실상 불가능하였던 처벌이 실현될 수 있는 것으로 보아야 한다.
다. 봉건적 전제국가나 독재국가에서 억압·배제되었던 국민의 주권을 회복하여 민주적 시민국가를 건설하기 위한 수단으로서 내란행위에 나아간 경우에는 사전 또는 사후에 국민 전체의 의사에 의하여 정당화됨으로써 처벌을 받지 않게 되는 경우도 있을 수 있으며, 만일 국민이 완전히 자유롭게 주권적인 의사를 결정할 수 있는 상태에서 내란행위에 대하여 승인을 하였다면 그 내란행위는 국민 전체의 의사에 의하여 정당화된 것으로 보아야 할 것이다.(헌재 1995. 12. 14. 95헌마221등)
간단히 요약하면, 삼권분립 원칙에 따라 사법부는 행정부, 입법부와 동격의 기관이며, 우위에 있지 않다.
일부 행위에 대해서는 사법부의 판단이 미치지 않을 수 있다. 따라서 폭력이 없었고 국회의 기능을 제한하지 않은 계엄선포 행위에 대해서 어떻게 평가할지 귀추가 주목된다.
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