‘12·3 비상계엄’ 사태를 수사하는 고위공직자범죄수사처가 서부지방법원을 통해 윤석열 대통령에 대한 체포영장을 청구했다. 현직 대통령에 대해 체포영장이 청구된 것은 헌정 사상 처음이다.
체포영장 청구이유는 윤 대통령이 공수처에 출석 조사 요구를 세 차례 거부하였기 때문이다. 윤 대통령은 지난 18일과 25일, 29일에 ‘정부과천청사 공수처에 출석해 조사를 받으라’는 공수처의 출석 요구를 모두 거부했다.
윤 대통령 측 석동현 변호사는 “수사보다 헌법재판소 탄핵 심판 대응이 먼저이고, 검찰·경찰·공수처 등 수사기관 간 수사권 논란이 먼저 해결돼야 한다”라며 당장 공수처에 출석하지 않겠다는 입장을 밝혔다. 이어 석변호사는 “공수처는 내란죄 수사권이 없다”고 했다.
공수처는 윤 대통령의 직권남용 혐의에 대한 수사 권한이 있다는 입장이다. 이와 관련한 혐의인 내란죄에 대해서도 수사할 수 있다는 것이다. 그러나 윤갑근 변호사는 “우선 현직 대통령에 대해서는 직권남용죄를 소추할 수가 없다”며 “수사가 가능하다 하더라도 최대한 자제되어야 된다는 것이 다수설”이라고 했다. 그는 “마치 나뭇잎이 담장 넘어왔다고 나무에 대한 소유권을 주장하는 것과 마찬가지”라며 “해괴한 논리”라고 했다. 이외에 윤변호사는 28일 "공수처에 내란죄 수사권이 없다"며 "수사권 문제가 선결돼야 출석 여부를 결정할 수 있다"는 입장을 냈다
석동현 변호사는 “공수처법엔 조사할 (수 있는) 죄명은 정해놓았다”며 “내란죄라는 항목이 없다”고도 했다.
공수처법을 보자. 내란죄에 대한 수사항목이 있는지 살펴보자.
고위공직자범죄수사처 설치 및 운영에 관한 법률
제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다. <개정 2020. 12. 15.>
1. “고위공직자”란 다음 각 목의 어느 하나의 직(職)에 재직 중인 사람 또는 그 직에서 퇴직한 사람을 말한다. 다만, 장성급 장교는 현역을 면한 이후도 포함된다.
가. 대통령
나. 국회의장 및 국회의원
다. 대법원장 및 대법관
라. 헌법재판소장 및 헌법재판관
마. 국무총리와 국무총리비서실 소속의 정무직공무원
바. 중앙선거관리위원회의 정무직공무원
사. 「공공감사에 관한 법률」 제2조제2호에 따른 중앙행정기관의 정무직공무원
아. 대통령비서실ㆍ국가안보실ㆍ대통령경호처ㆍ국가정보원 소속의 3급 이상 공무원
자. 국회사무처, 국회도서관, 국회예산정책처, 국회입법조사처의 정무직공무원
차. 대법원장비서실, 사법정책연구원, 법원공무원교육원, 헌법재판소사무처의 정무직공무원
카. 검찰총장
타. 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ도지사ㆍ특별자치도지사 및 교육감
파. 판사 및 검사
하. 경무관 이상 경찰공무원
거. 장성급 장교
너. 금융감독원 원장ㆍ부원장ㆍ감사
더. 감사원ㆍ국세청ㆍ공정거래위원회ㆍ금융위원회 소속의 3급 이상 공무원
2. “가족”이란 배우자, 직계존비속을 말한다. 다만, 대통령의 경우에는 배우자와 4촌 이내의 친족을 말한다.
3. “고위공직자범죄”란 고위공직자로 재직 중에 본인 또는 본인의 가족이 범한 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 죄를 말한다. 다만, 가족의 경우에는 고위공직자의 직무와 관련하여 범한 죄에 한정한다.
가. 「형법」 제122조부터 제133조까지의 죄(다른 법률에 따라 가중처벌되는 경우를 포함한다)
나. 직무와 관련되는 「형법」 제141조, 제225조, 제227조, 제227조의2, 제229조(제225조, 제227조 및 제227조의2의 행사죄에 한정한다), 제355조부터 제357조까지 및 제359조의 죄(다른 법률에 따라 가중처벌되는 경우를 포함한다)
다. 「특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률」 제3조의 죄
라. 「변호사법」 제111조의 죄
마. 「정치자금법」 제45조의 죄
바. 「국가정보원법」 제21조 및 제22조의 죄
사. 「국회에서의 증언ㆍ감정 등에 관한 법률」 제14조제1항의 죄
아. 가목부터 마목까지의 죄에 해당하는 범죄행위로 인한 「범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률」 제2조제4호의 범죄수익등과 관련된 같은 법 제3조 및 제4조의 죄
공무원의 직무에 관한 죄는 형법조항을 따르고 있다. 윤석열 대통령에 대해서는 직권남용죄가 적용된다.
공수처법은 내란죄에 대해서 다룬다고 규정되어 있지 않다. 공수처가 규정한 형법 122-132조에 대해서 보자.
제7장 공무원의 직무에 관한 죄
제122조(직무유기) 공무원이 정당한 이유없이 그 직무수행을 거부하거나 그 직무를 유기한 때에는 1년 이하의 징역이나 금고 또는 3년 이하의 자격정지에 처한다.
제123조(직권남용) 공무원이 직권을 남용하여 사람으로 하여금 의무없는 일을 하게 하거나 사람의 권리행사를 방해한 때에는 5년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다. <개정 1995. 12. 29.>
제124조(불법체포, 불법감금) ①재판, 검찰, 경찰 기타 인신구속에 관한 직무를 행하는 자 또는 이를 보조하는 자가 그 직권을 남용하여 사람을 체포 또는 감금한 때에는 7년 이하의 징역과 10년 이하의 자격정지에 처한다.
②전항의 미수범은 처벌한다.
제125조(폭행, 가혹행위) 재판, 검찰, 경찰 그 밖에 인신구속에 관한 직무를 수행하는 자 또는 이를 보조하는 자가 그 직무를 수행하면서 형사피의자나 그 밖의 사람에 대하여 폭행 또는 가혹행위를 한 경우에는 5년 이하의 징역과 10년 이하의 자격정지에 처한다.
제126조(피의사실공표) 검찰, 경찰 그 밖에 범죄수사에 관한 직무를 수행하는 자 또는 이를 감독하거나 보조하는 자가 그 직무를 수행하면서 알게 된 피의사실을 공소제기 전에 공표(公表)한 경우에는 3년 이하의 징역 또는 5년 이하의 자격정지에 처한다.
제127조(공무상 비밀의 누설) 공무원 또는 공무원이었던 자가 법령에 의한 직무상 비밀을 누설한 때에는 2년 이하의 징역이나 금고 또는 5년 이하의 자격정지에 처한다.
제128조(선거방해) 검찰, 경찰 또는 군의 직에 있는 공무원이 법령에 의한 선거에 관하여 선거인, 입후보자 또는 입후보자되려는 자에게 협박을 가하거나 기타 방법으로 선거의 자유를 방해한 때에는 10년 이하의 징역과 5년 이상의 자격정지에 처한다.
제129조(수뢰, 사전수뢰) ①공무원 또는 중재인이 그 직무에 관하여 뇌물을 수수, 요구 또는 약속한 때에는 5년 이하의 징역 또는 10년 이하의 자격정지에 처한다.
②공무원 또는 중재인이 될 자가 그 담당할 직무에 관하여 청탁을 받고 뇌물을 수수, 요구 또는 약속한 후 공무원 또는 중재인이 된 때에는 3년 이하의 징역 또는 7년 이하의 자격정지에 처한다.
[한정위헌, 2011헌바117, 2012. 12. 27. 형법(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정된 것) 제129조 제1항의 ‘공무원’에 구 ‘제주특별자치도 설치 및 국제자유도시 조성을 위한 특별법’(2007. 7. 27. 법률 제8566호로 개정되기 전의 것) 제299조 제2항의 제주특별자치도통합영향평가심의위원회 심의위원 중 위촉위원이 포함되는 것으로 해석하는 한 헌법에 위반된다.]
제130조(제삼자뇌물제공) 공무원 또는 중재인이 그 직무에 관하여 부정한 청탁을 받고 제3자에게 뇌물을 공여하게 하거나 공여를 요구 또는 약속한 때에는 5년 이하의 징역 또는 10년 이하의 자격정지에 처한다.
제131조(수뢰후부정처사, 사후수뢰) ①공무원 또는 중재인이 전2조의 죄를 범하여 부정한 행위를 한 때에는 1년 이상의 유기징역에 처한다.
②공무원 또는 중재인이 그 직무상 부정한 행위를 한 후 뇌물을 수수, 요구 또는 약속하거나 제삼자에게 이를 공여하게 하거나 공여를 요구 또는 약속한 때에도 전항의 형과 같다.
③공무원 또는 중재인이었던 자가 그 재직 중에 청탁을 받고 직무상 부정한 행위를 한 후 뇌물을 수수, 요구 또는 약속한 때에는 5년 이하의 징역 또는 10년 이하의 자격정지에 처한다.
④전3항의 경우에는 10년 이하의 자격정지를 병과할 수 있다.
제132조(알선수뢰) 공무원이 그 지위를 이용하여 다른 공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 뇌물을 수수, 요구 또는 약속한 때에는 3년 이하의 징역 또는 7년 이하의 자격정지에 처한다.
제133조(뇌물공여 등) ① 제129조부터 제132조까지에 기재한 뇌물을 약속, 공여 또는 공여의 의사를 표시한 자는 5년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다.
② 제1항의 행위에 제공할 목적으로 제3자에게 금품을 교부한 자 또는 그 사정을 알면서 금품을 교부받은 제3자도 제1항의 형에 처한다.
[전문개정 2020. 12. 8.]
형법 122-132조에는 내란죄는 없다. 내란죄는 87조이다. 공수처법에 의하면 87조는 공수처 수사대상이 아니다.
제87조(내란) 대한민국 영토의 전부 또는 일부에서 국가권력을 배제하거나 국헌을 문란하게 할 목적으로 폭동을 일으킨 자는 다음 각 호의 구분에 따라 처벌한다.
1. 우두머리는 사형, 무기징역 또는 무기금고에 처한다.
2. 모의에 참여하거나 지휘하거나 그 밖의 중요한 임무에 종사한 자는 사형, 무기 또는 5년 이상의 징역이나 금고에 처한다. 살상, 파괴 또는 약탈 행위를 실행한 자도 같다.
3. 부화수행(附和隨行)하거나 단순히 폭동에만 관여한 자는 5년 이하의 징역이나 금고에 처한다.
그런데다가 형법에서 내란의 의미는 국가권력을 배제하거나 국헌을 문란하게 할 목적으로 폭동을 일으켜야 한다.
공수처에서 형법 123조의 직권남용죄으로 서부지원법원에 영장청구를 한 것이다. 헌법 84조는 대통령에 대해서 내란또는 외환의 죄를 입증해야만 기소하게 되어 있다.
헌법 84조에는 "대통령은 내란 또는 외환의 죄를 범한 경우를 제외하고는 재직 중 형사상의 소추를 받지 아니한다"고 규정되어 있다. 내란 또는 외환의 죄가 있어야만 형수상의 소추를 할 수 있는 것이다.
그래서 윤갑근 변호사는 “우선 현직 대통령에 대해서는 직권남용죄를 소추할 수가 없다”고 했고, 석동현 변호사는 공수처법에는 수사할 수 있는 내란죄가 없다고 했다. 즉 대통령측 변호사들은 공수처가 내란과 외환의 죄가 아닌 이상, 직권남용죄로만 소추될 수 없고, 공수처법갖고서는 내란에 대한 법이 없기 때문에 영장청구를 할 수 없다는 것이다.
석동현변호사는 “윤 대통령이 야당한테 발목잡히며 엄청 시달리며 압박받는 상황에서 감정적 차원을 넘어선 계엄을 했다”며 “정권을 찬탈하기 위해 내란을 일으킨 게 아니다”라고 말했다.
형법에서 내란의 의미는 국가권력을 배제하거나 국헌을 문란하게 할 목적으로 폭동을 일으켜야 한다.
그러므로 대통령을 공수처가 체포하기에는 공수처법에 대한 한계가 있는 것이다. 직권남용죄라면 대통령 재직기간에 형사상 소추할 수없고, 내란죄라면 공수처법에 명시되어 있어야 한다.
이인호 중앙대 법전문대 교수도 "이번 대통령의 계엄선포와 시행에 설령 판단 오류가 있었고 요건을 제대로 갖추지 못한 행위였다고 하더라도, 대통령의 국가적 위기 상황에 관한 판단 오류를 처벌할 수는 없습니다"고 했다.
결론적으로 공수처법에 내란에 대한 죄가 없고, 대통령은 내란과 외환이외의 범죄로 형사소추당하지 않는 84조 헌법이 있는 이상 직권남용죄로만 대통령에 대해 구속영장을 청구하였는데 서부지법이 어떻게 판단할지 두고 볼 일이다.
윤대통령에 대한 구속영장 청구가 일본 언론에서도 관심을 갖고 있다.
"대통령이 선포한 '비상계엄'에 대해 수사하고 있는 수사기관 「고위 공직자 범죄 수사처(공수처)」 등에 의한 합동수사본부는 30일 서울 서부지법에 내란 혐의로 윤씨의 구속영장을 청구했다고 밝혔다."
